刑事责任与刑法

刑法是所有法律领域中最能吸引公众注意力的分支。骇人听闻的恶性案件、充满戏剧性的情感纠葛、街头巷尾的治安事件，无不占据着新闻头条和社会舆论的焦点。刑法也与每个人息息相关，直接关系到个人的安全与自由。然而，刑法问题远比表面看起来复杂得多，需要以更宽广、更深入的视角来思考刑事责任问题。

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什么是刑法

刑法，顾名思义，就是关于惩罚“坏人”的法律。但要准确定义刑法，需要将它与其他具有类似功能的法律体系区分开来，同时还要区分实体刑法与刑事程序法。

刑法如何区别于其他法律

三个年轻人小明、小红和小刚相约去商场“闯祸”，他们在商店里顺手牵羊，在墙上乱涂乱画，还故意撞倒其他顾客。这些行为构成犯罪吗？

盗窃商品毫无疑问是犯罪行为。根据刑法规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。小明、小红和小刚可以被提起公诉。所谓公诉，是指由检察院代表国家向法院提起诉讼，请求法院认定被告人有罪并依法予以惩罚，惩罚的方式通常是罚金或监禁。

但刑事追诉并不是针对这些行为的唯一法律程序。商店老板可以提起民事诉讼，因为同样的行为也构成民事侵权中的侵占他人财产。在民事诉讼中，商店老板可以获得损害赔偿，这不是罚金，而是对其损失的金钱补偿。如果小明只有十四岁，检察院可能会决定对他按照未成年人程序处理，而不是作为成年人起诉。少年司法程序与刑事程序不同，其主要目的不是惩罚小明，而是矫正他的行为。即使他被送往少年管教机构，法律也不将此视为刑事处罚。

同样，如果小刚被发现患有精神疾病，导致他无法控制自己撞人的行为，他的家人或检察机关可能会申请将他强制送往精神病院治疗。在这种程序中，问题不在于小刚是否犯罪，而在于他是否对自己或他人构成危险。即使他因此被剥夺人身自由，他也没有被认定为犯罪。

那么，如果小刚在去商场的路上因超速被交警处罚，这算犯罪吗？超速是一种违法行为，小刚会因此受到处罚。但我们通常会区分相对轻微的违法行为和较为严重的违法行为，只有后者才被归类为犯罪。

犯罪的本质特征

小刚因为在商场里故意撞倒顾客小李而被起诉犯有故意伤害罪。在审判中，小李作证说，虽然她不认识小刚，但她其实并不介意被撞倒，伤得也不重，她觉得年轻人有点调皮也没什么。这能让小刚免于定罪吗？

答案是否定的，他仍然可以被定罪。小刚的行为，如同所有犯罪行为一样，之所以是犯罪，不是因为它对某个具体的人造成了伤害，而是因为它侵害了公共利益。国家已经明确规定了哪些行为是有害的，国家可以惩罚这些行为，即使被害人本人并不在意。

再看另一种情况：检察院决定以成年人标准起诉十四岁的小明盗窃商品。在审判中，商店的监控录像显示，小明实际上并没有故意偷窃那张他被指控盗窃的光盘。实际情况是，他不小心碰到了货架，光盘掉进了他携带的购物袋里，而他完全不知情。在这种情况下，小明会被宣告无罪。因为几乎在所有情况下，刑法都有一个主观要件的要求：行为人必须是故意实施犯罪行为，或者至少是非常不谨慎的。刑法的一个独特之处在于，它体现了一种可责性观念。一个人必须做了错事，做了值得道德谴责的事，才能受到刑事制裁。要值得被谴责，仅仅实施了不良行为是不够的，行为人还必须以一种不良的心理状态来实施这一行为。

犯罪构成的基本要素

综合这些情境，我们会发现，系统地界定刑法的范围实际上比最初看起来要困难得多。违反刑法的行为由国家机关提起追诉，但国家也会提起其他类型的诉讼。违法行为会导致负面制裁，但民事诉讼、轻微违章的处罚、行政处罚也都会带来负面后果，而且并非所有刑事案件中的制裁都会对当事人造成严重损害。

这些情境还揭示了任何刑事案件中的核心问题：

• 被告人是否实施了刑法所禁止的行为？盗窃罪要求行为人拿走了不属于自己的财物。要认定小明犯有盗窃罪，检察官必须证明小明确实这样做了。
• 被告人实施该行为时是否具有可责难的主观心理状态？盗窃罪不仅要求被告人拿走了他人的财物，还要求他明知该财物属于他人。
• 即使被告人以可责难的心理状态实施了犯罪行为，他是否有辩护理由？小刚的精神疾病可能就是一种辩护理由。
• 如果被告人没有以必要的主观状态实施被禁止的行为，他是否仍然可能承担刑事责任？小明、小红和小刚约定一起去商场盗窃，但小刚实际上什么都没偷。他是否仍然可能因为参与这个团伙而承担责任？

实体刑法与程序刑法

实体刑法与刑事程序法之间有一个重要的区别。实体刑法规定了刑事责任的一般原则，并界定了哪些行为是犯罪。它帮助我们回答这样的问题：故意杀人罪和过失致人死亡罪有什么区别？什么构成刑法上的精神病？刑事程序法则涉及犯罪行为的侦查和审判程序。警察什么时候必须告知嫌疑人享有沉默权？什么是公正的审判？

实体刑法通常分为两部分：刑事责任的一般原则和具体犯罪的定义。刑事责任的一般原则贯穿于所有具体犯罪的定义之中，主要包括以下几个方面：

1. 如果刑法禁止各种不良行为，如何定义"行为"？具体犯罪禁止具体的行为，但什么是犯罪行为的基本要求？
2. 由于犯罪行为只有在伴随着可责难的主观状态时才具有可罚性，如何定义会导致刑事责任的主观状态？法律界定了一系列相关的主观状态，法院在解释刑事法律时会适用这些定义。
3. 什么情况下行为人实施了本应构成犯罪的行为却可以被正当化或免责？在行为避免了更大危害的情况下，该犯罪行为可能是正当的。正当防卫就是一种正当化事由。同样，当行为人因某种原因而无可指责时，其行为也可以被免责。一个患有精神疾病的人可能有意杀人，但仍然缺乏宣布其行为为犯罪所必需的可责性。
4. 什么情况下，某人可以因预备犯罪或帮助犯罪的行为承担刑事责任，即使这些行为本身可能不符合具体犯罪的构成要件？一个试图犯罪但未能成功的人通常要为未遂承担责任，但他必须走到多近才算构成犯罪？同样，如果一群犯罪分子密谋抢劫银行，其中一人在抢劫过程中开枪打死了保安，其他所有人是否都要为杀人罪负责？

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为什么需要刑法

这个问题似乎是显而易见的：我们需要刑法来惩罚罪犯、预防犯罪。但事情并没有那么简单。

刑法首先要定义哪些行为是社会认为有过错的。杀害邻居、放火烧他的房子、偷他的电动车，这些都是错误的行为。被定义为犯罪的行为往往会对他人造成最严重的后果。杀人和放火危害极大，但偷一辆电动车对社会的危害可能不如生产没有足够安全措施的电动车来得大，而后者只是民事侵权。犯罪行为区别于其他过错行为的地方在于，作为一个整体，它们特别值得社会谴责。一种行为没有被归类为犯罪，并不意味着它不是过错行为。我们通过其他方式谴责其他行为，比如民事侵权责任或社会舆论批评。

但仅仅谴责过错行为还不够。犯罪行为是如此恶劣，以至于当有人实施犯罪行为时，他不仅要赔偿损失或受到社会排斥，还要受到惩罚。因此，在思考为什么需要刑法时，真正的问题是为什么需要刑罚。回答这个问题至关重要，因为弄清楚我们为什么要惩罚，也就能告诉我们应该惩罚谁、如何惩罚、惩罚到什么程度。

功利主义立场

刑法理论家提供了两类关于惩罚犯罪人的正当理由，分别称为功利主义和报应主义立场。功利主义者认为刑法是有用的，因为惩罚罪犯有利于社会。报应主义者则认为刑法的首要作用是报应，换句话说，罪犯受到惩罚是因为他们罪有应得。

功利主义认为社会应当以促进最大多数人的最大利益为原则来组织。在功利主义者看来,刑法主要通过预防犯罪来服务于社会利益。惩罚罪犯可以通过多种方式预防犯罪:

• 隔离:把罪犯关进监狱可以防止他在服刑期间再犯罪,处决罪犯则永远阻止他再次犯罪。
• 特殊威慑:一旦某人因犯罪受到惩罚,他可能就不太可能再犯罪。
• 一般威慑:惩罚的威胁总体上阻止人们犯罪。
• 矫正:将罪犯置于可以接受治疗、辅导和教育的限制性环境中,可能使他们远离犯罪生活。
• 谴责:公众对刑罚的了解强化了人们对刑法所规定的行为标准的重要性的认识。

矫正作为刑罚的目的在二十世纪的大部分时间里都非常重要。以矫正为目标,刑法和刑罚的重点放在罪犯而不是犯罪上。法官努力针对每个罪犯的矫正需要量身定制刑罚,监狱提供教育和改造机会,假释以罪犯已经被矫正的证据为依据。但近年来,矫正作为刑法目的的重要性有所下降,因为研究表明所有矫正努力对累犯率几乎没有影响。面对这些证据和日益增长的“对犯罪要强硬”的公众呼声,矫正作为刑法目标已经逐渐淡化。

隔离的假设是,至少有些罪犯倾向于再次犯罪。我们可以通过将他们从社会中隔离出去,至少在一段时间内阻止他们犯罪。隔离的问题在于需要能够预测谁可能成为累犯。法官在量刑时会考虑罪犯的背景、教育程度、社会环境等因素,以确定他再次犯罪的可能性。但证据表明,我们很难准确预测未来的行为,倾向是过度预测犯罪倾向,以至于不太可能再犯罪的人被关在监狱里的时间过长。

谴责通过强化人们对犯罪行为过错性的认识来减少犯罪。宣布某种行为为犯罪并惩罚罪犯,不仅仅是做出道德声明,它还强化了公众守法的倾向。大多数人都想做正确的事,公众对刑罚的了解强化了对什么是正确的事的认知。

刑法的主要功利主义理由是威慑。威慑假定人们是理性行动的,会权衡其行为的潜在成本和收益。如果社会想要阻止人们以某种方式行事,只需增加这种行为的成本即可。将抢劫定为可判处监禁的犯罪会阻止人们抢劫。惩罚的威胁是一般威慑,因此罪而入狱服刑的实际经历则是特殊威慑。

威慑作为刑法的基础在直觉上是合理的,但这种效果取决于许多因素。首先,虽然刑法总体上具有威慑犯罪的作用,但立法者面临的选择在于是否将某一特定行为定为犯罪,对其施加多重的刑罚,以及在执法上投入多少资源。其次,有些罪犯和有些犯罪不容易被威慑:精神变态者、精神病患者、在一时冲动下行动的人、认为自己可以逃脱侦查的罪犯,以及认为被捕和惩罚是其生活轨迹中不可避免的一部分的帮派成员,都不太可能被威慑。第三,惩罚的可能性和严重程度会影响威慑效果。

关于威慑还有一个伦理问题。刑法的功利主义目标是减少犯罪,它通过威慑犯罪行为来实现这一目标。但威慑也必须符合我们非功利主义的正义观念。如果我们真的想威慑司机不小心驾驶,我们可以将不礼让行人的处罚定为二十年以上有期徒刑。这当然太极端了。我们威慑的愿望必须受到比例原则的制约。

报应主义立场

虽然威慑一直是刑法最重要的功利主义理由，但它并不是全部。另一个重要的因素是报应主义方法，它在近几十年获得了越来越多的支持。报应主义者认为，通过刑法进行的报应不是复仇，而是正义。有人犯了错，错误就应该受到惩罚。

哲学家康德曾提出过一个著名的假设：一个即将解散的岛屿社会，所有居民都将离开前往其他地方。在离开前夕犯下谋杀罪的人仍然应该受到惩罚。惩罚没有功利主义的理由——岛民们永远不会再见面，所以惩罚不会预防未来的犯罪。但正义要求社会通过惩罚凶手来纠正这一错误。

报应主义理论要求我们知道哪些行为是错误的。在许多情况下，我们对此是有把握的：没有正当理由或免责事由的故意杀人总是错误的。报应主义还要求我们对错误进行分级，以便根据严重程度对犯罪进行惩罚，而这可能更加复杂。哪个更严重，放火还是持械抢劫？

功利主义的威慑方法和报应主义方法在这一点上相互作用。威慑是将行为定为犯罪以预防犯罪的基础，但报应主义原则要求威慑必须是公正的。对不礼让行人行为判处长期监禁可能会威慑不良驾驶，但从报应主义的角度来看是不公正的，因为它与所要预防的危害不成比例。同样，如果惩罚不仅施加于罪犯本人，还施加于其所有家庭成员，这当然可以威慑犯罪，但这将违反基本的报应主义原则。正如只有违法的人才能被追究刑事责任一样，除非一个人违反了法律，否则不能对其施加刑事责任。报应主义对威慑的制约也可能增强对法律的尊重并鼓励守法行为。被视为公正的法律比被视为不公正的法律更可能得到遵守。

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什么是犯罪行为

每一种犯罪都要求同时具备犯罪行为和相应的主观心理状态。犯罪行为的要求看似简单，在实践中争议也不多，但它深刻反映了刑法的根本目的。行为要件要求被告人实施了自愿的行动，犯罪性要件则涉及该行为所造成的危害。

自愿性原则

行为，简单来说，就是身体某一部分的运动。犯罪人的手指扣动扳机，或者他的手从受害人口袋里掏出钱包。在这个阶段，我们不关心行为的后果，而只关心被告人的身体行为本身。只要有行为存在，而且被告人是自愿实施的，行为要件就得到满足。

自愿性要素是至关重要的。张某正在安静地削苹果，突然癫痫发作。发作期间，不自主的肌肉收缩导致他握着刀的手猛然甩出，割破了坐在旁边的李某的喉咙。又如某天晚上，王某从床上起来，在无意识的梦游状态下拿起一把刀，刺死了他的妻子。在这两种情况下，张某和王某是否实施了犯罪行为？法律的答案是否定的，因为他们的有意识心智并没有支配自愿的行为。

要求自愿行为如何实现刑法的目的？有时人们会争辩说，我们无法威慑非自愿行为，因此惩罚它们没有意义。刑事制裁的威胁无法阻止癫痫患者发作。但这并不完全正确。我们无法阻止梦游者梦游，但我们可以为他在可能这样做的危险情况下提供一种抑制措施。也许刑事处罚的威胁会鼓励梦游者把卧室门锁好，把尖锐物品放在够不到的地方，甚至寻求治疗。

自愿性问题还出现在比梦游更常见的一些案件中。许多法律惩罚单纯的持有行为，如持有毒品或持有作案工具。即使法律没有明确规定，这也意味着自愿取得持有或保持持有。如果有人把一包毒品塞进你的口袋，警察随即发现，你就不能被判持有毒品罪，因为你并非自愿持有。然而，政府能够起诉持有行为是有用的，因为证明持有通常比证明使用、购买或销售更容易。如果你身上有毒品，而且可以合理推断你要么是自愿取得的，要么知道自己持有它们已有足够长的时间可以处理掉它们，那么因持有而惩罚你是合理的。

如果犯罪人自愿实施了完成犯罪所需的部分但非全部步骤，自愿性要求也可以得到满足。一名货车司机在漫长的一天结束时极度疲劳，但仍然继续驾驶，在方向盘上睡着了，撞死了一名行人。这名司机是否犯有过失杀人罪？撞死行人不是自愿行为，但在疲劳状态下继续驾驶是自愿的，因此行为要件得到了满足。接下来的问题就是犯罪的程度。司机可能会辩称，他只应该为过失致人死亡负责，因为他并没有故意撞死行人，尽管他最初继续驾驶可能是鲁莽的。

持有型犯罪与自愿性

自愿性原则在持有型犯罪中有特殊的体现。在中国，非法持有毒品、非法持有枪支弹药、非法持有假币等都是独立的犯罪类型。这些犯罪的特点在于，它们惩罚的是一种持续的状态，而非瞬间的行为。

对于持有型犯罪，自愿性体现在两个方面：行为人必须是自愿取得这些物品的，如果有人在你不知情的情况下将毒品塞入你的包中，你不构成持有毒品罪；即使最初的取得不是自愿的，但如果行为人在发现后有足够的时间处置这些物品却没有这样做，也可以认定为自愿持有。

《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定：非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

不作为犯罪

如果法律要求有行为，那么不作为是否足以构成犯罪？某城市曾发生过一起令人痛心的事件：一名两岁幼童在街道上先后被两辆车碾压，在长达数分钟的时间里，十多名路人经过却无人施救，直到一名拾荒者将她抱起。幼童最终因伤势过重不治身亡。那些路过却不救助的人是否要承担刑事责任？

传统上，法律的答案是否定的。这一立场有两个理由：一是实际的理由，很难证明每个旁观者对死亡负有多大责任；二是原则性的理由，基于个人自由不受政府干预的权利，政府可以惩罚你做了坏事，但不应该用刑事制裁这种极端措施来强制你积极行善。

然而，不作为不承担刑事责任的规则存在例外。最突出的是，有些法律规定了作为义务。不缴税或在交通事故中不停车都可能被定性为不作为而非作为，但它仍然是犯罪。此外，处于某些特定身份关系中的人必须履行该关系的责任。父母不能让孩子挨饿，然后以自己只是不作为来为刑事疏忽的指控辩护。

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犯罪的主观要件

一句古话说：“行为本身不能使人有罪，除非其心理也是有罪的。”要构成犯罪，一个人不仅必须实施被禁止的行为，而且必须以某种特定的主观心理状态来实施该行为。

四种主观状态

两名猎人张三和李四在狩猎季进入山林打猎。张三看到仇人王五,把枪口从鹿转向王五,开枪将其打死。李四瞄准一只鹿开枪但没打中,子弹击中并杀死了他看不到的路人赵六。故意杀人罪的经典定义是“故意非法剥夺他人生命”。张三和李四是否犯有故意杀人罪?

张三实施了被禁止的行为——非法杀害他人,且满足了“故意”的主观要件。故意只要求是有意的,不要求预谋。注意,主观要件是故意而非动机。即使张三不认识受害者或出于好的动机杀人(如安乐死),他也同样有罪。

李四呢?他甚至不知道受害者在那里。他实施了被禁止的行为,但缺乏必要的主观状态——他没有“故意”行事。虽然故意的要求是杀人罪特有的,但要求某种主观状态伴随犯罪行为是几乎所有犯罪的共同特征。

从刑法目的角度思考主观要件。要求“罪过心理”才能成为犯罪人,主要服务于报应主义而非功利主义目标。有人认为法律无法威慑李四造成他从未打算造成的结果,但这不完全正确——刑事处罚的威慑可以鼓励人们更加小心。然而,当李四无意做错事时惩罚他似乎是不公正的。刑事定罪给人贴上犯罪标签,伴随污名化和严厉惩罚。我们希望把这种污名和惩罚保留给在道德意义上行为不当的情况。即使惩罚有罪者可以威慑犯罪,惩罚无辜者也是被禁止的。

张三有意杀死受害者,李四完全没有过错。但在许多案件中,确定所需的主观状态要复杂得多。传统犯罪定义使用了一系列描述主观状态的词语:故意、明知、轻率、过失等。

通过案例探讨这些差异。当某人的“有意识的目的”是造成某种结果时,他就是故意行为。张三故意杀死受害者,因为这正是他想要达到的目的。但如果他看到仇人在一群旁观者中间,便用自动武器向人群扫射,将他们全部杀死。张三故意杀死仇人,但对其他人只是明知地杀害。明知行为意味着张三“几乎确定”他的行为会导致被禁止的结果。尽管杀死旁观者不是他的“有意识的目的”,但他知道向人群开火时会有人被打死。

在最初案例中,李四在狩猎区开枪前仔细环顾四周,但仍不知道受害者就在鹿附近。如果相反,他看到受害者站在鹿旁边,知道自己不是好枪手但还是开枪,那么他就是轻率行为。轻率行为者“有意识地无视重大且不合理的风险”。他知道可能会打中受害者,有意识地无视了这一风险;但因为不是几乎确定会打中,所以不是明知行为。

最后,如果李四没有看到站在鹿旁边的受害者,因为他冲进林间空地,虽然应该知道其他猎人可能在那个区域,但开枪前没有环顾四周。他没有有意识地无视风险,所以不是轻率的;然而,他应该意识到这一风险,所以他是过失的,即粗心大意的。

这四种主观状态按社会危害程度和行为的道德可谴责性依次递减：

从功利主义的角度来看，预防和惩罚故意杀人者比轻率杀人者更重要，惩罚轻率杀人者又比粗心杀人者更重要。从报应主义的角度来看，有意杀人的人比在无视他人风险的情况下杀人的人更值得道德谴责，后者又比不知道自己正在制造风险的人更应受谴责。区分这些主观状态使我们能够定义哪些行为比其他行为更具犯罪性，并对更严重的行为施以更重的惩罚。

严格责任与替代责任

回到最初的李四，他在看到被射杀的人时甚至都不是粗心大意的。大多数人会说李四没有犯罪，因为他无意做错任何事。但如果李四在狩猎途中因超速被拦下，在限速六十公里的道路上开到八十公里。李四出庭抗辩，理由是他不知道车速表坏了，所以读数比实际速度低二十公里。李四能否成功地辩称他缺乏超速犯罪所需的主观状态？

这是一个法律解释问题。一般来说，如果证明四种主观状态之一不是定罪超速的必要条件，我们受到的冒犯会比其他犯罪少得多。虽然从报应主义的角度来看，李四没有注意到车速表坏了可能没有做错什么，但从功利主义的角度来看，无论如何制裁这种行为是有道理的。要求检察官在每一个案件中证明交通违法者知道自己在超速，这是不可能的。因此，我们可能会认定李四承担严格责任，即无过错责任，因为这只涉及轻微违法行为而非严重犯罪。

另一种形式的刑事严格责任是替代责任，即一个人为另一个人所犯的罪行承担责任。企业主通常对其雇员在工作范围内的行为承担替代责任。如果雇员错误标注包装食品、向未成年人出售香烟或倾倒有毒废物，雇主可能与雇员一样受到刑事处罚。同样，汽车所有人对其收到的任何停车罚单都要承担责任，无论他当时是否在驾驶汽车。与严格责任一样，替代责任更多地适用于相对轻微的监管违法行为，而非重大犯罪。

单位能否对犯罪承担责任？在早期普通法中，答案是否定的。单位缺乏自然人的属性，既不能形成犯罪意图，也不能受到惩罚。随着时间的推移，法院越来越认识到单位刑事责任是替代责任的一种特殊形式。让单位成为犯罪人为高层管理人员控制下属的行为提供了激励，并使代表其实施犯罪行为的单位受到应有的谴责。

法律错误与事实错误

被告人辩称他对事实状况的认识错误否定了犯罪的主观要件。律师通常将这些分为法律错误和事实错误。关于法律错误的规则用一句众所周知的格言来概括：“不知法律不能作为免责理由。”如果酒吧老板安装了一台电子游戏机，以为它作为普通娱乐设备是允许的，但它实际上是一种非法赌博设备，他仍然违反了法律。从报应主义的角度来看，他在这里没有做错任何事；他不知道他的行为是错误的，所以他不应该受到惩罚。但允许以不知法为抗辩可能会开启许多复杂问题和虚假抗辩的闸门，而且它不会激励人们去了解什么行为是非法的。因此，不知道某种行为是犯罪通常不能作为免责理由。

如果错误不是关于行为本身的合法性，而是关于使该行为违法的某一事实，如果错误的效果是被告人不具备违反犯罪构成要件之一所需的主观状态，则被告人没有实施该犯罪。如果李四在打猎时射杀了一个穿棕色外套的人，误以为那个人是一只鹿，李四没有犯故意杀人罪，因为他没有杀人的故意。这里，即使他的认识是不合理的，他也没有犯需要故意或明知的犯罪；唯一的问题是他的主观心理状态。然而，他认为那人是一只鹿可能是粗心大意的，在这种情况下他可能被判过失杀人罪。而且他认识的合理性与确定他的真实心理状态是相关的。如果李四作证说他以为那个穿着鲜橙色外套的人是一只鹿，法官很可能对他的证词高度怀疑——尤其是如果受害者碰巧是李四的仇人。

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正当防卫何时成立

当被告人受到指控时，控方首先陈述案情。在控方陈述期间，被告人有机会通过交叉询问控方证人来攻击控方的案情。然后被告人有机会陈述自己的案情。简而言之，控方说的是“你做了这件事”。被告人可以用两种方式回应：说“不”或者说“是的，但是”。如果控方未能排除合理怀疑地证明被告人有罪，被告人可以在不提供任何证据的情况下被宣告无罪，这是对抗制诉讼程序中无罪推定的要求。

被告人对控方案情的“不”回应本质上意味着被告人没有实施被指控的犯罪。“是的，但是”的回应则不同。辩护方不是反驳控方的主张，而是引入一些新的因素来为被告人开脱。刑法确定了两类“是的，但是”的辩护，即我们可能不想惩罚满足犯罪构成要件的人的理由：正当化与免责。

刑法将某种行为定义为犯罪是因为它是错误的，既涉及道德过错也涉及社会危害。但有时实施犯罪似乎并不是错误的；由于特殊情况，做一些原本属于犯罪的事情是我们愿意容忍甚至希望鼓励的行为。当这种情况发生时，我们说该行为是正当的，被告人没有犯罪。正当化通常涉及两害相权取其轻的选择，当某人选择较轻的危害时，他不应因此受到惩罚。正当化包括正当防卫、执行公务以及其他涉及两害相权的情况。另一些时候，犯罪行为并不正当，但案件中仍有某些因素让我们对追究刑事责任感到不安。行为人所做的并不是正确的事情，但某些特殊情况表明，我们不能期望他做得更好。在这些情况下，行为人可以被免责。免责包括精神障碍、醉酒和胁迫。

正当防卫的构成要件

某年夏天的一个晚上，刘某酒后驾驶轿车与正常骑自行车的于某发生争执。刘某先是推搡、踢打于某，随后返回车内取出一把砍刀，连续击打于某的颈部、腰部、腿部。在砍击过程中，刘某的砍刀脱手落地。于某抢到砍刀后，在数秒内连续砍击刘某数刀，致其当场死亡。

于某是否犯有故意杀人罪？从表面上看，他满足了犯罪的所有构成要件：他故意用刀砍死了刘某。但在这种情况下，我们会说于某的行为是正当的，因为他是在正当防卫。允许人们保护自己可能是有益的，因为它可以威慑那些想要攻击他人的人。从道德角度来看，这似乎也是正确的。于某有人身安全的权利，当这种权利受到威胁时，他应该能够保护这种权利。对他的威胁是紧迫的、严重的，而且他没有其他合理的选择，只能自卫或者被伤害甚至被杀害。

合理性标准之争

上述案件中的问题比简单的正当防卫更为复杂。正当防卫要求于某相信刘某将要紧迫地攻击他，并且用刀还击是防止攻击所必需的。问题在于：判断标准是于某的主观信念，还是这种信念是否合理？是只要于某认为自己会被攻击、认为唯一的防止方式就是反击就足够了，还是我们要用一个理性人的标准来评判他的信念？如果是后者，那么于某的过度反应就不能给他一个有效的正当防卫主张。

有的法律体系关注行为人的主观信念。如果于某相信自己是正当的，那么他就不具备故意进行非法杀人所需的主观状态，因此他不构成故意杀人罪。如果他的信念是不合理的，他可能构成过失杀人甚至轻率杀人，但他不具备更严重罪行所需的故意。对正当防卫必要性的信念，即使是不合理的信念，也使于某的罪责减轻了。但更多的法律体系要求于某的信念必须是合理的。如果标准完全是主观的，那么一个异常胆小或脾气暴躁的人可能在普通人不会有这种主张的情况下也能主张正当防卫。在这种观点下，刑法希望阻止这些人轻率行事，因此用同样的标准——理性人的标准——来要求每个人。

如果我们要求正当防卫者必须像一个理性人那样行事，那么这个理性人具有什么特征？通常，我们会考虑行为人的一些身体条件，但不考虑他的心理状态。一个体弱的人可能有理由相信他必须使用致命武力来击退一个更强壮的人的攻击，但一个胆小的人不能在每次不愉快的遭遇中都主张正当防卫。

特殊防卫权

另一起案件同样涉及正当防卫的认定问题，并引发了关于防卫限度的广泛讨论。某企业主因资金周转困难向他人借款，之后债权人安排人员以极端方式催债，对企业主和其子进行长时间的侮辱和人身控制。在警察出警后离开的情况下，催债人员继续控制母子二人并阻止其离开。其子在情急之下持刀捅刺四名催债人员，造成一死三伤。

一审法院以故意伤害罪判处被告人无期徒刑，引发社会强烈反响。二审法院改判被告人有期徒刑五年，认定被告人的行为属于防卫过当。

《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

两案的差异在于：前案中刘某持刀行凶，属于"严重危及人身安全的暴力犯罪"，于某的反击属于特殊防卫，即使造成死亡也不负刑事责任。而后案中，催债人员虽然实施了非法拘禁和侮辱，但法院认为尚未达到"严重危及人身安全的暴力犯罪"程度，因此被告人的行为被认定为防卫过当。这两个案件深刻地反映了正当防卫认定中的核心难题：如何在保护公民防卫权与防止防卫权滥用之间取得平衡？如何判断"紧迫危险"和"防卫限度"？这些问题没有简单的答案，需要在具体案件中根据实际情况进行综合判断。

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其他正当化事由

除了正当防卫之外，还有其他一些情况下，实施原本属于犯罪的行为是正当的。

执行公务

一种情况相当常见。如果警察扑倒一名正在逃跑的银行抢劫犯，他是否犯有故意伤害罪？当然不是。执行政府职权使原本属于犯罪的行为变得合法。如果警察无法追上抢劫犯，转而大喊“抓住那个人！”旁边的普通公民扑倒了抢劫犯，他是否犯有故意伤害罪？同样没有。协助警察执法是应该鼓励的，当然不是错误的，所以他也有抗辩理由。但如果普通公民在没有警察在场的情况下自行采取行动呢？这里公民面临更大的风险；在一些司法管辖区，如果他所扑倒的人实际上没有犯罪，即使是合理的信念也不能保护他。如果逃跑的人实际上不是银行抢劫犯，而是一个银行客户，他刚取了一袋钱，被抢劫吓坏了就跑了呢？警察会受到其合理信念的保护，但在某些司法管辖区，普通公民可能不会得到这种保护。

那么，警察能否向逃跑的抢劫犯开枪呢？抢劫犯显然犯下了严重罪行，但这是否足以证明使用致命武力是正当的？传统上，警察对任何逃跑的重罪犯使用致命武力都是正当的，但最近大多数司法管辖区对这种辩护进行了限制。如果罪犯对警察使用致命武力，警察可以以同样方式回应。但如果罪犯逃跑，警察只能在其合理地相信这是逮捕一个威胁生命或造成严重伤害的人所必需时才能使用致命武力。因此，警察可以向持械的银行抢劫犯开枪，但不能向一个骗取银行出纳员钱财的骗子开枪。

紧急避险

第二种涉及正当化的情况发生得不那么频繁，但它将我们对刑法的理解推向了极限。正当防卫和执行公务之所以正当，是因为行为人选择了两害相权取其轻。杀死攻击你的人不是好事，但总比被攻击者杀死要好。那么，是否存在一种一般性的两害相权或紧急避险原则，可以为其他类型的行为提供正当化理由？

山区发生泥石流，一辆载有旅客的大巴车被困在狭窄的山路上，前方道路已被泥石流阻断，后方泥石流正在逼近。司机面临两个选择：要么停在原地等待被泥石流吞没，要么强行撞开路边一户农家的围墙，从他们的院子里开过去逃生。如果司机选择了后者，成功救出了全车乘客，但撞坏了农家的围墙和部分财产，他是否犯有故意毁坏财物罪？

大多数人会同意，在这种情况下，司机的行为是正当的。为了挽救全车人的生命而损坏他人财物，显然是两害相权取其轻。但如果情况更加复杂呢？如果司机不是撞坏围墙，而是不得不撞向站在路边的一个行人，才能为车辆开辟出逃生通道。牺牲一个人的生命来挽救全车人的生命，这是否正当？

这个问题触及刑法最深层的伦理困境。生命保全是一种高尚的价值，但不是至高无上的价值。有时候，我们有义务牺牲自己的生命。军人有保卫国家的义务，消防员有救助被困人员的义务，即使这意味着可能牺牲自己的生命。此外，确立紧急避险原则会带来巨大的危险：谁来判断这种紧急状态？用什么标准来衡量生命的相对价值？显然，这个原则将判断紧急状态和相对价值的权力留给了将从中获益的人。

《中华人民共和国刑法》第二十一条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

中国刑法规定的紧急避险有明确的限制条件：只能在不得已的情况下采取，而且避免的危害必须大于造成的损害。更重要的是，紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。消防员不能为了自己的安全而放弃救火，医生不能为了自己的安全而放弃抢救病人。

紧急避险的另一个典型场景是医疗领域。一名外科医生在紧急手术中发现，如果不立即截肢，病人将会因感染而死亡，但病人已经昏迷无法表示同意，而病人的家属在短时间内也联系不上。医生是否可以自行决定截肢？在紧急避险原则下，为了挽救病人的生命而截去病人的肢体，显然是两害相权取其轻。医生的行为在法律上是正当的。

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精神病辩护

精神病辩护已经成为刑法的一部分有几个世纪了。一个经典的案例解释了为什么这种辩护是合理的：一个人在精神错乱的妄想下掐死了他的妻子，而他一直以为自己在挤一个柠檬。一个甚至不理解自己行为的物理性质的人，怎么能为此承担刑事责任呢？

近年来，随着精神病辩护在许多引人注目的、往往是离奇的案件中被广泛使用，它变得极具争议性。刑事司法系统应该如何处理那些在精神疾病影响下犯下可怕罪行的人？

精神病辩护的法理基础

被告人的精神健康状况在多种情况下具有法律意义。首先，患有精神疾病并被认定对自己或他人构成严重伤害危险的人，可以通过一种非刑事程序——民事强制收治——被非自愿地关进精神病院。被民事收治的人并没有被认定犯有刑事罪行，只要其精神疾病持续构成危险，就可以被羁押。

其次，在审判时患有精神疾病的刑事被告人可能被认定为无受审能力。这里的精神疾病问题与犯罪本身无关。相反，问题是被告人是否能够理解对他的指控并参与自己的辩护。如果一个人在无法理解正在发生什么或无法协助其律师进行辩护的情况下受审，这将剥夺被告人的正当程序权利。当某人被认定为无受审能力时，国家必须确定他是否可能恢复能力，并提供治疗或启动民事收治程序。

第三，被判犯有死刑罪的被告人如果在精神上不能理解自己被定罪并被判处死刑，则不能被执行死刑。提出这一立场有各种理由，但归根结底可能是这样一种信念：处死一个无法理解为什么要对他这样做的人是不公平的，甚至是不人道的。然而，这种人道本能造成了一种反常现象：死囚可以接受治疗以恢复其精神能力——恢复后就会被处死。

精神病辩护不同于民事收治、无受审能力或无执行能力。刑法中的精神病是一种免责事由。某人故意实施了刑事法律禁止的行为——比如企图杀人。他满足了犯罪的所有构成要件：向受害人开枪，知道自己这样做，并意识到这很可能导致受害人死亡。然而，他的律师辩称，他不应为其行为承担刑事责任，因为他在犯罪时患有精神疾病。如果他们的辩护成功，他将不会被定罪，也不能受到惩罚，尽管他可能会被留置进行精神病评估，只有在被认定不构成持续危险时才会被释放——这一过程可能仍会使被告人在精神病院羁押多年。

为什么允许犯罪人因精神疾病而逃脱惩罚？考虑刑法和刑罚的目的。刑法的一个主要目标是报应，即对那些对实施严重过错行为负有责任的人进行道德谴责和惩罚。精神病辩护区分了那些应为其行为负责的人和那些不应负责的人。一个因精神疾病而实施原本构成犯罪行为的人，不应受到刑法通常施加的谴责或惩罚。行为人可能需要治疗，如果无法治疗甚至需要被关押，但作为一个病人，而不是作为一个罪犯。刑法还旨在威慑犯罪和使罪犯丧失犯罪能力。符合精神病法律定义的精神病患者通常不会对其行为后果进行可被威慑的计算，因此刑事制裁的威胁是无用的。而且，由于“因精神病无罪”判决的结果是将行为人收治接受治疗，只要他构成危险，行为人就会丧失犯罪能力，被阻止再次犯罪，这在必要的程度上实现了隔离的目的。

认知标准与意志标准

虽然在审判中需要医学证词来证明精神病，但精神病是一个法律概念，而不是医学概念。精神病的问题在于，根据刑法的目的和原则，被告人是否处于适合追究其刑事责任的精神状态。在大多数精神病辩护案件中，被告人具有犯罪定义中规定的主观状态，但其精神状态也受到如此严重的影响，以至于我们认为追究其刑事责任是不明智的。随着时间的推移，用于确定法律上精神病的定义也发生了变化。基本问题是，我们能否制定一个既符合刑法目的和原则，又符合我们对精神疾病及其对行为影响的理解的精神病检验标准。

“辨认能力”是认知标准，即行为人是否能够认识到自己行为的性质和后果，是否能够分辨是非善恶。一个认为自己在挤柠檬而实际上在掐人脖子的人，显然缺乏辨认能力。“控制能力”是意志标准，即行为人是否能够控制自己的行为。即使一个人知道杀人是错误的，但如果他因精神疾病而无法控制自己的杀人冲动，他也可能被免除刑事责任。

中国刑法还规定了“限制刑事责任能力”的概念。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。这种中间状态承认了精神疾病对行为影响的程度差异。

强制医疗制度

“因精神病无罪”判决的一个问题是它的“是或否”性质可能令人不安。一个显然犯下严重罪行的被告人可能因精神病被判无罪，被暂时羁押进行精神病评估和治疗，然后在审判后相对较短的时间内被释放。

为了解决这一问题，中国建立了强制医疗制度。根据《刑事诉讼法》的规定，实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。强制医疗不是刑罚，而是一种保安处分措施。其目的是治疗精神病患者，同时保护社会免受其可能造成的危害。被强制医疗的人定期接受评估，只有在其不再构成危险时才能被解除强制医疗。

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其他辩护事由

为完成对辩护事由的研究，我们来看看醉酒和胁迫。

醉酒

醉酒有点像暂时性精神病，但它能否作为辩护理由？在很多情况下，它是可以的。张某被指控故意杀人，罪名是在酒吧里开枪打死了李某。在审判中，张某作证说，他当时确实在犯罪现场，想开枪打李某，但他喝得太醉了，根本拔不出枪，所以他没有犯罪。如果法官相信张某的说法，显然他是无罪的，因为他没有实施犯罪所禁止的行为。但如果张某的辩护是，他确实开枪打死了李某，但他喝得太醉了，不知道自己在做什么。如果法官相信张某的说法，他的醉酒仍然是一种辩护吗？

虽然一些司法管辖区拒绝承认醉酒作为辩护理由，但大多数司法管辖区至少会给予张某对故意杀人罪的辩护。当他喝得太醉拔不出枪时，他的醉酒否定了犯罪的行为要件。当他喝得太醉不知道自己在做什么时，他的醉酒否定了犯罪的主观要件。故意杀人要求他有杀死李某的故意。如果他没有这种故意，他就没有犯罪，即使他没有故意的原因是因为他喝醉了。犯罪的定义是为了惩罚应受谴责的行为人。张某可能因喝醉而应受一些谴责，但不是故意杀人罪所关联的那种程度的谴责。

张某是否完全脱罪取决于是否有其他犯罪可以追诉，而醉酒对这些犯罪不构成辩护。如果张某被指控盗窃，但他的辩护是他喝得太醉了，不知道他骑走的那辆电动车是别人的，他的醉酒就是一个完整的辩护。然而，在杀死李某的案件中，醉酒可能否定故意杀人的故意要求，但他仍然可能构成较轻程度的杀人罪，该罪只要求张某是轻率的。

但为什么会这样呢？轻率要求有意识地无视重大且不合理的风险——向人群方向胡乱开枪就是轻率的。如果张某喝得非常醉，他可能没有意识到自己正在制造开枪的风险。然而，许多法院在这一点上划定了界限。即使张某没有意识到自己正在制造开枪的风险，他也意识到自己正在制造喝醉的风险。作为政策问题，对醉酒状态下实施的行为可能施加刑事处罚，可以阻止人们过度饮酒；作为公平问题，让人们为喝醉时所承担的风险负责并非不合理。

胁迫

三名持枪男子进入一辆出租车，威胁说如果司机不把他们送到他们打算抢劫的银行并等着帮助他们逃跑，他们就开枪打死他。司机在技术上满足了抢劫罪的所有构成要件：他通过参与抢劫实施了犯罪行为，而且他具有必要的主观状态；尽管他不想参与，但他是故意这样做的。但他似乎不应为抢劫承担道德责任。或者换一种说法，他似乎应该被免除责任，因为他实施一种过错行为——协助抢劫——只是为了避免一种更严重的过错行为——被三名银行抢劫犯杀死。

这种免责事由被称为胁迫。当人们在合理地相信这样做是避免紧迫的死亡或严重人身伤害的唯一方法的情况下实施犯罪时，他们有一个免责事由，不构成犯罪。法律承认，一个人可能被迫在两种恶之间做出选择，如果他选择了较轻的恶，法律就不惩罚他。如果行为人做了错事，但我们可以理解他这样做的原因并原谅他，他就可以被免责；司机协助银行抢劫犯不是好事，但我们很难说他应该牺牲自己的生命。他参与抢劫只是因为抢劫犯说如果他不参与就杀了他，这是一个他们显然随时准备、愿意且能够执行的威胁。惩罚他的行为没有意义，因为我们无法威慑任何人不这样做；即使面临刑事处罚，任何人都会配合抢劫，因为惩罚的可能性不如被杀的紧迫威胁那么糟糕。而且他所做的是错的，但不是太错；如果司机在胁迫下在抢劫过程中开枪打死了某人，情况就不同了。

新型辩护事由

正当防卫、精神病、醉酒和胁迫等辩护事由早已得到承认，但免责事由的清单并不是封闭的。随着我们对影响犯罪行为的社会、生物和心理因素的认识不断扩展，律师们主张应该承认新的辩护事由。

“受虐妇女综合症”是近年来讨论较多的一种辩护事由。一些长期遭受家庭暴力的妇女在某一时刻杀死了施暴的丈夫或伴侣。她们可能主张，多年的虐待导致她们失去了控制，才犯下了杀人行为。退伍军人有时会主张，战争引发的心理创伤——一种被医学界认可的创伤后应激障碍——导致他们失去控制，犯下了严重罪行。

批评者嘲笑这类辩护是对个人责任的否定，是有创意的律师利用伪科学的绝望策略。支持者则认为，至少其中一些辩护是合法的，因为刑法传统上的区分过于僵化：精神正常或精神不正常，受到即时挑衅或没有。随着我们开始理解导致犯罪行为的复杂因素，法律需要对自由意志和可责性做出更细致的判断。这些辩护有的被接受，有的没有，但争论肯定会继续下去。

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未遂犯罪能否定罪

大多数情况下，一个人只有在满足犯罪定义的所有构成要件时才能被定罪。故意杀人罪要求行为人故意剥夺他人生命。某犯罪集团的老大派出两名杀手去暗杀竞争对手。杀手们埋伏在对方的必经之路上，开枪射击。如果对方死了，杀手们犯了故意杀人罪；但如果对方没有死，杀手们是否只构成故意伤害罪？还是他们可以因为他们打算做但没有做成的事——即故意杀人未遂——而被起诉？进一步说，如果对方死了，派出杀手的老大怎么办？他没有开枪，但他是这次行动的策划者和出资人。他能否因其扮演的角色——即教唆犯罪或共谋犯罪——而被定罪？

犯罪未遂

这些问题涉及所谓的未完成犯罪，因为犯罪行为是不完整的或有缺陷的。杀手们的犯罪是不完整的，因为对方没有死；老大的犯罪是有缺陷的，因为他实际上没有杀任何人。刑法惩罚三种未完成犯罪：未遂、教唆和共谋。

刑法惩罚未完成犯罪有两个简单的理由。第一，参与未遂、教唆或共谋的人几乎和那些实际完成犯罪的人一样危险。枪法不准的杀手、策划暗杀的老大、以及雇用杀手的中间人，在道德上几乎和枪法准确的杀手一样应受谴责。“几乎”是一个必要的限定，因为关于实施未完成犯罪的人是否应该和完成犯罪的人受到同样严厉的惩罚存在很多争论。一方面，他们具有相同程度的道德可责性；枪法不准的枪手和枪法更准的枪手在道德上负有同样的责任。另一方面，他们没有造成同样程度的危害，而法律通常不会仅仅因为意图的程度而在没有相应危害的情况下惩罚人。第二，确立未完成犯罪对执法是必要的。如果故意杀人未遂不是犯罪，一名警察如果观察到杀手们拔出枪接近目标，在开枪之前不能逮捕他们。

将未完成犯罪作为执法工具的使用引发了这一领域的核心问题。一个人没有满足犯罪的构成要件，但他做了其他一些表明他应该受到惩罚的事情。但那“其他一些事情”到底是什么？如果我们对“其他一些事情”的定义过于狭窄，未完成犯罪将失去其效果。如果我们定义得太宽泛，我们将把远离造成危害的行为定为犯罪。

刑法中的未遂与日常意义上的未遂定义非常相似：当某人试图完成某事时，他就是在未遂。因此，未遂犯罪的主观要件是实施该犯罪的意图。复杂性出现在行为要件上。大多数犯罪涉及一系列事件，从形成犯罪意图到准备实施再到实施行为本身。杀手们首先同意杀人，然后他们花几天时间踩点，寻找目标日程表中最容易下手的时机；他们获取枪支，在某处等待，看到目标走来时下车，拔出枪，最后开火。在这些时间点中，哪一个他们已经走得足够远，可以因杀人未遂而受到惩罚？如果警察得知了这个计划，他们要等多久才能逮捕杀手并获得杀人未遂罪的定罪？

《中华人民共和国刑法》第二十三条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

中国刑法采用“着手”标准来判断犯罪未遂。所谓“着手”，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成要件中的实行行为。在杀手的案例中，当他们拔枪瞄准目标时，就已经“着手”实施杀人行为了。

犯罪预备与犯罪中止

除了犯罪未遂，中国刑法还规定了犯罪预备和犯罪中止。

犯罪预备是指为了犯罪而准备工具、制造条件的行为。在杀手的案例中，购买枪支、踩点调查都属于犯罪预备阶段。犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为。如果杀手们在瞄准目标后突然良心发现，放下枪离开了，这就是犯罪中止。

教唆与共谋

教唆犯罪涉及试图让他人实施犯罪。与未遂一样，如果犯罪完成，教唆就与实际犯罪合并。如果犯罪集团的老大让杀手去杀死目标，他们可能都要为杀人罪负责。如果杀手拒绝这个任务，老大仍然可能因教唆罪负责。定义教唆罪面临与定义未遂相同的问题。请求或诱使他人实施犯罪的人是危险人物，警察应该能够在犯罪完成之前进行干预，法院应该能够予以惩罚。但请求他人实施犯罪与犯罪本身造成的危害相去甚远，因此如果教唆的标准过于宽泛，我们就接近于仅仅因为思考犯罪或只从事初步行为而惩罚某人。

共谋是第三种未完成犯罪，也是检察官最广泛使用的一种。共谋是两人或两人以上以实施非法行为为目的的协议。犯罪集团的老大雇用杀手，他们自己并不杀死目标，但他们可以因杀手的行为而承担责任，因为他们都是同一阴谋的一部分。更广泛地说，整个犯罪集团的所有成员都可能作为共谋者承担责任，因为他们从事涉及赌博、贩毒和一般暴力活动的更广泛的犯罪企业。

共谋不仅像未遂和教唆那样惩罚接近完成的犯罪，而且还处理群体犯罪的更广泛问题。一个犯罪集团比其成员实际实施的犯罪的累加更危险；该集团拥有在更长时间内实施更多犯罪的潜力，通过成员之间的分工变得更有效率，并为其成员的犯罪活动提供相互支持和鼓励。同时，共谋是一种比未遂或教唆更有问题的未完成犯罪。同意实施犯罪是什么意思，协议各方在多大程度上对他人的行为负责？犯罪集团中最低级的小弟是否要为该集团任何成员实施的所有犯罪和暴力行为承担刑事责任？

共谋之所以被称为“检察官的宠儿”，正是因为其潜在的广泛性。共谋的实体法和审判程序为控方提供了许多优势。首先，共谋的本质是协议，因此共谋者可以因比未遂法所要求的更远离实际犯罪后果的行为而被定罪。但仅仅惩罚协议本身非常类似于惩罚没有行为的意图，这是刑法从不做的事情。大多数司法管辖区通过要求证明除协议之外还有一名共谋者为推进共谋而实施的外在行为来回应这一问题。其次，与其他未完成犯罪不同，在大多数司法管辖区，共谋不会与已完成的犯罪合并。如果杀手成功了，他们可以被指控杀人罪，但不能同时被指控杀人未遂罪。然而，如果暗杀成功，他们和所有其他相关人员可以同时被指控杀人罪和共谋杀人罪，并分别被判刑。因此，共谋具有增加犯罪刑罚的效果。第三，共谋中的每一个参与者都可能对团体中任何其他成员实施的犯罪行为承担责任。这极大地扩展了任何特定参与者的责任范围，不仅导致更多的定罪，而且允许检察官对一名参与者施加相当大的压力，让他接受认罪协议作证指控其他人。

还有另一种情况，某人可以为他没有实施的犯罪承担责任。这被称为共犯责任，即共犯没有实施犯罪行为但帮助犯罪人这样做。共犯责任有点像共谋，但它关注的是行为而不是协议。把杀手们送到犯罪现场并在事后帮助他们逃跑的司机没有杀死目标，但他仍然要为杀人罪负责。根据刑事责任的基本原则，司机参与了杀人行为，并且有杀人的意图。在犯罪实施后帮助罪犯隐瞒犯罪或逃避追诉的人也作为共犯承担责任。

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故意杀人罪

中国刑法分则规定了数百种不同的犯罪，从故意杀人到操纵证券市场。立法机关不断增加新的罪名，将某些行为定为犯罪以回应特定的社会问题或政策需求。这里我们只考虑几种非常重要的、能够说明刑法一般问题的犯罪，从最严重的犯罪开始：故意杀人，即杀害他人。

故意杀人罪是开始讨论的最佳场所，不仅因为这种犯罪的重要性，还因为杀人罪法律的发展体现了刑法史上的一个基本运作原则：犯罪之间区分越来越细，但做出这种区分也越来越困难。历史上曾只定义了一种杀人罪，只有一种惩罚——死刑。从那时起，法院和立法机关区分了许多不同类型的杀人罪，并规定了与之相适应的不同惩罚程度。在每一步，他们都必须根据刑法的目的区分更严重和不太严重的犯罪。

首先，一个初步问题：杀人涉及杀害一个人。少数案件曾纠结于人的生命何时开始和结束的问题，这个问题在现代争议中再次浮出水面。传统规则是，胎儿在活产后才成为法律上的人。一些立法机关还将胎儿发育的后期阶段纳入定义范围，或制定了专门的法律来处理杀害胎儿的问题。在生命的另一端，医疗技术的发展使得判断濒临死亡者是否仍然活着变得更加复杂。大多数司法管辖区采用了一个关注脑功能死亡的定义，因此从处于严重的、不可逆转昏迷状态的人身上移除呼吸器不是杀人。

故意杀人与过失致人死亡

杀人罪的类型大致按以下方式演化。首先，过失杀人与故意杀人相区分。故意杀人罪的传统定义是“故意非法剥夺他人生命”，这仍在许多司法管辖区使用。“故意”的法律定义与这个词的明显含义大相径庭，与恶意或预谋无关。相反，随着法律的发展，它成为一种代码，代表一系列主观状态，其中一种是定罪杀人所必需的。过失杀人包括所有其他类型的杀人罪。

某建筑工地发生重大安全事故，造成多名工人死亡。调查发现，工程负责人王某为了赶工期、节省成本，明知安全措施不到位仍然强令工人施工。王某是否构成故意杀人罪？

首先，如果王某确实希望通过制造事故来杀死某些工人，这就是第一类故意杀人，即“直接故意”。王某的目的就是要造成工人死亡，这是最严重的杀人罪。注意，我们不关心他的动机——为什么他想杀死他们——只关心他的意图——他想杀死他们。如果一个人出于值得称赞的动机杀人，他仍然有杀人的故意；如果一个人射杀他因晚期疾病而痛苦不堪的年迈妻子，他只是想结束她的痛苦这一事实与确定他是否有罪无关，尽管它可能与他的量刑有关。

如果王某实际上是想通过省掉安全措施来省钱，并不特别希望任何人死亡。当工人因建筑物坍塌而死亡时，王某仍然被认为是“故意”行事。如果他几乎确定会有人死亡，因为他知道他省掉的安全措施在这种施工中是必不可少的，他和有意杀人的人一样有罪；他不一定想杀死任何人，但他知道会有这样的结果。如果他不知道后果会有多严重，也不在乎，那他也仍被视为“故意”行事，因为他表现出对人类生命极度漠视的态度——刑法理论称之为“间接故意”。但在实践中，这类案件通常不是以故意杀人罪起诉，而是以“重大责任事故罪”或“重大劳动安全事故罪”等罪名起诉。这是因为，虽然王某的行为确实导致了死亡，但要证明他具有杀人的“故意”往往比较困难。

故意杀人罪的量刑

从有意杀人到几乎确定到极度漠视，我们扩展了故意杀人罪的责任范围。下一步是区分不同类型的故意杀人。有些比其他的更严重，因此应该受到更严重的惩罚吗？特别是，死刑应该适用于所有类型的故意杀人，还是只适用于其中最严重的一些？

中国刑法对故意杀人罪规定了弹性刑罚。根据《刑法》第二百三十二条，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

什么情况下属于“情节严重”，可能适用死刑？一般包括以下情形：手段特别残忍的；杀害多人的；杀害特定对象的；动机特别卑劣的；造成特别恶劣社会影响的。什么情况下属于“情节较轻”？一般包括：激情杀人；防卫过当致人死亡的；因长期受虐待、迫害而杀人的；基于义愤杀人的。

过失致人死亡

杀人罪的下一层次区分是故意杀人与过失致人死亡。有些杀人行为严重到应该受到惩罚，但又不严重到应该被归类为故意杀人。这些是没有“故意”的杀人。“故意”是各种极其恶劣行为的总称，过失杀人则包括许多不同类型的杀人。而在过失杀人内部，又有进一步的区分。

主要落入过失杀人范畴的杀人类型是激情杀人——在热血而非冷血中杀人。激情杀人的一个经典案例是：丈夫回家发现妻子与人通奸，在嫉妒的狂怒中开枪打死了奸夫。传统法官理解丈夫可能因妻子的不忠而震惊，或因对自己尊严的侮辱而愤怒，以至于失去控制；虽然杀死奸夫不是值得称赞的行为，但至少是可以理解的，因此构成比谋杀更轻的犯罪程度，即使存在杀人的故意。从本质上讲，允许激情减轻杀人罪承认了人性的弱点；在极端情况下，人们根本无法被期望使其行为符合法律的要求。然而，一旦我们走上这条路，许多杀人行为都可能被宽恕，因此刑法只承认合理的激情。

在中国刑法中，激情杀人不是独立的罪名，而是作为故意杀人罪的一种“情节较轻”的情形来处理。司法实践中通常要求：被害人有严重过错，行为人在受到重大刺激后丧失理智，杀人行为与刺激之间有紧密的时间联系。如果行为人在冷静下来后仍然实施杀人，就不能认定为激情杀人。

过失致人死亡是杀人罪的最后一个类别。故意杀人的"故意"可以通过对人类生命的极度漠视来满足——疯狂地将汽车开上拥挤的人行道。在侵权法中，民事责任是对普通过失或粗心大意施加的——在上班途中吃早餐而没有充分注意路况而导致事故。在极度漠视和普通过失之间的某处还有另一种类型的漠视和刑事过失，这就产生了过失致人死亡。这个问题在涉及交通事故致死的案件中尤其有争议。历史上，法院不愿意将鲁莽驾驶员定罪为故意杀人，也许是出于"换了我也可能会这样"的本能，因此立法机关创设了交通肇事罪，要么作为独立的犯罪，要么作为过失致人死亡的一种变体。

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强奸罪

强奸罪是近年来最受公众关注和争议最大的刑法领域之一，也是一个经历了最大变革的领域。引人注目的案件吸引了媒体和公众的注意。男性、女性和刑法如何应对不断变化的性行为模式和性别角色观念？“不”是否总是意味着“不”，还是女性的一定程度的勉强甚至抵抗是意料之中的？

强奸法有许多层面，从犯罪的构成要件到审判中可采纳的证据类型，每一个要素都处于变动状态。与任何其他法律问题一样，特定案件的判决往往取决于法律的确切措辞或该司法管辖区的判例。

传统观点与现代观点

传统的强奸概念要求使用暴力或威胁。通过引诱、欺骗或非暴力威胁获得的性行为不是强奸。如果老板威胁解雇员工以获得性服务,这是性骚扰,但传统上不构成强奸。

传统观点要求受害人“竭尽全力”反抗攻击者。然而,当反抗显然徒劳时,如强奸犯用枪指着受害人,反抗要求就不适用。近年来,反抗要求已弱化,更多表述为“合理反抗”而非竭尽全力。

一些司法管辖区完全废除了反抗规则。传统观点关注受害人的反抗,而现代观点关注被告人的行为——强奸是通过暴力或未经同意的性交。受害人未反抗并不能证明被告人没有使用暴力或受害人确实同意了。

这两种方法背后是关于性行为的不同观念。传统法律认为男性在性方面具有攻击性,女性的抵抗是性行为常规的一部分,“不”并不总是意味着“不”。现代法律更强调女性的个人自主权,男性有责任确保女性同意。一些最近的法律是性别中立的,也保护男性免受强迫性侵犯。

同意的认定

如果攻击者错误地相信女方同意,他是否有辩护理由?如果强奸要求被告人明知地与未经同意的女方发生性交,那么攻击者的信念可能是辩护理由。但许多人认为这过于宽容。如果被告人对受害人缺乏同意持轻率或过失态度,合理的错误信念可能开脱,但不合理的信念则不能。

这个问题也反映了性态度的差异。如果法院相信女性经常假装抵抗,他们倾向于对被告人关于同意的错误更加宽容。如果更关心性自主权,则要求被告人在评估不同意的证据时至少要合理。

错误也是奸淫幼女案件中的问题。传统规则认为奸淫幼女是严格责任犯罪,关于女孩年龄的错误不是有效辩护。最近,一些司法管辖区允许合理错误的辩护。

证据规则的演变

传统概念对强奸投诉持怀疑态度,反映在三条规则中:即时报案规则、补强证据规则、受害人过去性经历证据的可采纳性。这些规则在许多司法管辖区已被废除。

关于受害人性经历的证据有两种:她与被告人之前的性行为,以及她与其他男性之前的性行为。前者与同意问题相关;后者只有在认为有过性关系的女人更可能同意时才相关。这种方法让受害人受审,阻止投诉,因此许多司法管辖区废除了它,制定了“强奸盾牌法”。